违宪的法律不是法律

胡 豆

　　(西北政法大学法律硕士教育学院 陕西 西安 710000)

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　　违宪的法律不是法律

　　胡 豆

　　(西北政法大学法律硕士教育学院 陕西 西安 710000)

　　违宪的法律是不是法律，是否具有效力，这是需要辩证来看的。

　　宪法；法律；违宪

　　违宪的法律不是法律，这句话源于美国联邦最高法院在审理治安法官诉国务卿一案时，首席法官马歇尔在该案的判决中宣布的：违宪的法律不是法律，无任何法律效力。

　　但是违宪法律是否具有效力，是需要具体来分析的。对于法律之违宪,其效力的实际情形并非“违宪无效”一语所能涵盖。

　　法律，是国家的产物，是指统治阶级，为了实现统治并管理国家的目的，经过一定立法程序，所颁布的基本法律和普通法律。法律是全体国民意志的体现，国家的统治工具。

　　在我国，宪法是国家的根本大法，适用于国家全体公民，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。在一国的法律体系中，宪法具有最高的法律效力，我国《宪法》第5条第2款规定：“一切法律、行政法规、和地方性法规都不得与宪法相抵触”。宪法兼具内容的根本性和制定、修改程序的特殊性。

　　违宪审查制度是由特定机关对立法行为以及其他行为进行审查并处理的制度。它具有多重审查对象和审查方式、程序。审查模式大体可以分为以下三种：第一，普通法院模式。最早的国家的是美国，联邦最高法院在1803年的马伯里诉麦迪逊一案中创立了违宪审查制。第二，专门机关模式。比如欧洲大陆国家的宪法法院和法国的宪法委员会，体现了司法性和专门性相结合的特点。第三是立法机关模式，也就是说，对于立法机关指定的法律，其他机关无权进行的审查。在此种制度之下，违宪的法律的效力会变得低下。

　　凯尔森曾指出,说一个违宪法律是没有效力的,这是一个没有意义的陈述,因为一个没有效力的法律根本就不是法律。凡由立法机关作为一个法律所通过的,就必须被当作宪法意义上的法律来接受。在这种情况下,没有一个由立法机关制定的法律可以被认为是“违宪的”。凯尔森的这一观点有点过于绝对,他把立法权及其行使的宪法正当性与立法内容的正当性等同起来了,但在肯定法律于被宣告无效前必定有效力的角度上看,其观点无疑具有相当的合理性。违宪法律”以违宪判断作为其前提,是指由具有宪法审查权的特定国家机关经过法定程序认定为违宪的法律,而不是一般宽泛意义上由普通国家机关、社会团体或者个人经过主观判断为违宪的法律。从逻辑上看,一个完整的使违宪法律无效的过程,必然包括了违宪判断与违宪无效决定两个不同的阶段。宪法审查机关在做出宪法判断时,常常面对非常复杂的价值考虑。在此,暂且不论违宪判断做出之前宪法审查机关所受的种种困扰以及其他影响因素,只从他们做出法律为违宪的决定之后,对于违宪法律的效力,宪法审查机关仍然可能有多种处理手法,并不一定立即宣告其为无效。

　　在我国，按照宪法规定，全国人大常委会有权解释宪法并监督宪法的实施，有权撤销国务院及各部委制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，《立法法》中则有更加具体的规定，这明确了全国人大常委会是违宪审查的法律主体。全国人大的各专门委员会可以审议审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。并且,无论是学界还是实务界,一般都认同我国法律的违宪判断权是属于我国宪法关于全国人大及其常委会监督宪法实施中的内容。然而问题在于,无论是宪法还是立法法,都没有对“倘若抵触又该如何”的违宪无效处理方式做出明确规定,而于实践中,由于全国人大及其常委会一直怠于行使监督宪法实施的权力,因此亦未能形成灵活而丰富的判决手法。同时，法律无效的裁量总是存在一定的空间，法律整体无效和部分无效。

　　一般而言,法律的违宪理由无非就是两种:立法者曾以宪法规定以外的方式创造了这种法律,或者给这种法律以宪法允许规定以外的内容。我国宪法第62、67条中规定全国人大及其常委会有权“监督宪法的实施”,学者大多把“监督宪法的实施”权力等同于宪法审查权力。然而,问题在于,“监督宪法的实施”权力到底该包括哪些权力呢?从一般意义上理解,一个完整的“监督宪法的实施”权力至少应该包括上述“违宪判断权”与“违宪无效决定权”两方面的内容。倘若依此反思我国宪法第62、67条之规定,在法律的违宪方面,我国的宪法有关“违宪无效决定权”的规定上可能存在着内在逻辑问题。

　　违宪法律无效,是一种应然之原则要求,而非一种实然之事实状态。违宪法律是否具有效力,并不能从违宪判断中得出结论,而是完全取决于违宪法律无效决定权的行使与否。违宪法律与其说是自始无效的,还不如说是可以无效的,它只是可以因特殊的理由而无效,也就是说,对于违宪法律,相关机关是否享有无效之决定权力,事实上还与违宪的理由有莫大的关系。

　　因此，我们应该辩证的看待这句话。

　　[1] [英]丹宁勋爵.法律的训诫[M].北京:法律出版社,1999.13,24.

　　[2] [美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.

　　[3] [英]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959.8.

　　[4] 丘镇英.西洋哲学史[M].北京:北京师范大学出版社,1986.109.

　　胡豆(1993.09-)，女，汉族，山西运城人，西北政法大学法律硕士教育学院2016级硕士研究生，法律硕士(非法学)专业。

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　　1672-5832(2017)07-0185-01